¿QUÉ ES EL HABEAS DATA?
El habeas data en COLOMBIA se define como el derecho fundamental que tienen todas las personas de tener acceso, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales relacionadas con la recolección, tratamiento y circulación de datos personales , se encuentra en el art. 15 de la Constitución política, hay que diferenciar éste derecho del derecho de intimidad pues los dos se encuentran en el mismo artículo; Actualmente está reglado el habeas data en la ley 1266 de 2008 .
Habeas data es el derecho, en ejercicio de una acción constitucional o legal, que tiene cualquier persona que figura en un registro o banco de datos, de acceder a tal registro para conocer qué información existe sobre su persona, y de solicitar la corrección de esa información si le causara algún perjuicio.
¿SOBRE QUÉ SE APLICA EL HABEAS DATA?
Es aplicable a todos los datos de información personal registrados en bancos de datos que sean administrados por entidades públicas y privadas.
¿QUE ES EL USUARIO EN EL HABEAS DATA?
Es la persona natural o jurídica que puede acceder a información personal de uno o varios titulares de la información suministrada por el operador o la fuente, o directamente por el titular de la información.
Es la persona, entidad u organización que recibe la fuente de datos personales sobre varios titulares de la información, los administra y los pone en conocimiento de los usuarios bajo los parámetros de la Ley; por ejemplo, CIFIN y DATACRÉDITO.
¿QUÉ CLASE DE DATOS COBIJA EL HABEAS DATA?
DATO PÚBLICO:
Es el dato como tal según la ley o la C.P. y que no sea semiprivado o privado (carácter residual). Por ejemplo: los datos contenidos en documentos públicos, sentencias judiciales ejecutoriadas, etc.
DATO SEMIPRIVADO :
Es el dato que no tiene naturaleza íntima, reservada ni pública y cuyo conocimiento o divulgación puede interesar no sólo a su titular sino a un sector de personas; por ejemplo un dato financiero y crediticio de actividad comercial o de servicios.
DATO PRIVADO:
Es el dato de naturaleza íntima y reservada, que sólo es relevante para el titular.
CUANDO SE DEBE SOLICITARLA AUTORIZACION
- No se requiere cuando se trate de datos públicos.
-Es necesaria cuando se trate de datos privados y semiprivados, salvo que se trate de datos financieros, crediticios, comerciales, de servicios y el proveniente de terceros países, los cuales implican autorización del titular a las fuentes pero no para los administradores.
¿QUIENES PUDEN RECIBIR ESTA INFORMACION?
-los titulares o las personas autorizados por estos y a sus causahabientes.
-cualquier autoridad judicial (previa orden judicial)
-las entidades públicas del orden ejecutivo. (Cuando sea en cumplimiento de sus funciones.)
-los órganos de control y demás dependencias de investigación disciplinaria, fiscal o administrativa. (Cuando sea necesaria para el desarrollo de una investigación).
-otros operadores de datos (cuando se cuente con autorización del titular).
INFORMACIÓN POSITIVA
Permanece de manera indefinida
INFORMACIÓN NEGATIVA
Término máximo de permanencia de 4 años.
Cuando hay pago:
Será el equivalente al duplo de la mora, respecto de obligaciones que permanecieron en mora durante un plazo corto; por ejemplo, la persona que estuvo en mora por 2 meses, estará reportada por 4 meses. (H. Corte Constitucional) Cuando no hay pago: 4 años después de que se extinga la obligación por cualquier modo, tales como prescripción, compensación, novación o confusión. (H. Corte Constitucional)
¿CUALES SON LOS REQUISITOS PARA LAS FUENTES?
-Se debe actualizar mensualmente la información.
-Reportar el incumplimiento de las obligaciones. Antes se le debe informar al titular para que pueda demostrar o efectuar el pago de la obligación, así como también para poder controvertir la cuota y la fecha de exigibilidad.
-Las fuentes de información pueden efectuar el reporte 20 días calendario siguiente al envío de la comunicación al titular de la información.
La Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia Financiera de Colombia .
PETICIONES, CONSULTAS Y RECLAMOS
Trámite especial y distinto al procedimiento del derecho de Petición.
TRÁMITE DE CONSULTAS
¿Quién y cómo se presenta?
Cuando el titular quiera conocer la información que repose en un banco de datos. Se puede formular verbalmente o por escrito.
¿Cuándo se debe responder?
Máximo 10 días hábiles contados a partir de la fecha de recibo. Cuando no sea posible se debe informar y responder máximo 5 días hábiles siguientes.
¿EN CASO DE INCUMPLIMIENTO QUE OCURRE?
-La Superintendencia podrá imponer multas hasta de 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
-Suspensión de las actividades de los bancos de datos, hasta por un término de 6 meses, cuando se esté llevando a cabo la administración de la información en violación grave de las condiciones y requisitos previstos en la ley.
HABEAS DATA EN ARGENTINA
En la Constitución de la República de Argentina de 1994, en el inciso 1º y 3º del artículo 43, se regula la “acción” de habeas Data de la siguiente forma:
“ Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
En el derecho argentino ha tenido una inusitada evolución la “acción de habeas data”, pese a que con ese nombre no se conoce en la Constitución de 1994.
Su dimensionamiento legislativo en el ámbito federal, como en cada una de sus provincias e incluso en la misma ciudad autónoma de Buenos Aires, así se percibe en el contexto suramericano, donde sin ser el Estado que primero elevara a rango constitucional el derecho y garantía constitucional de Hábeas Data, hoy por hoy, contiene una experiencia en el tema, varias leyes, decretos y disposiciones que regulan el Hábeas Data en los ámbitos federal (Ley 25326 de Octubre 4 de 2000 Ley de Protección de Datos Personales Argentina –LPDPA- y Decreto Ejecutivo 995 de 4 de Octubre de 2000; Disposición No. 11 de 2006.
“Medidas de seguridad para el tratamiento y conservación de los datos personales contenidos en archivos, Bancos y Bases de datos públicos no estatales y privados”), provincial (Tanto en sus Constituciones Federales, como las de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Provincia de Córdoba, Chaco, Chubut, Jujuy, La Rioja, Río Negrom San Juan, Santa Fe; entre otras, como en leyes específicas de protección de datos personales como de acceso a la información.
La ley regula la protección para los usuarios de servicios telefónicos contra los abusos en los procedimientos de contacto, promoción, publicidad y venta de bienes o servicios a través del servicio telefónico o telemarketing.
(Entre las numerosas consultas que absuelve la DNPNP Argentina, se cita por su importancia, la contenida en el Dictamen 143 de 2005, de 6 de Junio, relativa a la interpretación del inciso 3º del artículo 38 de la Ley 25326, sobre los “requisitos de la demanda” en “la acción de protección de datos personales” y en particular lo relativo a “3.
EN CASO DEL AFECTADO:
El afectado podrá solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial”. La entidad consultada, luego de analizar los artículos 4 de la Ley citada sobre la calidad de los datos, el Decreto 1558 de 2001, artículo 4, sobre la lealtad y buena fe en la obtención de datos; el artículo 26 de la Ley citada, sobre prestación de servicios de información crediticia y el propio artículo 38, consultado, concluye que para solicitar el asiento de la información cuestionada, al estar sometida a un proceso judicial es una facultad exclusiva del juez.
EN CUANTO A NORMATIVIDAD:
La Constitución Federal Argentina reguló normativamente en el artículo 43 la acción de amparo, como un mecanismo jurisdiccional especial y de trámite expedito para la defensa y garantías de los derechos y libertades de la persona humana, reconocidos en la Constitución, en las leyes e incluso en los tratados públicos reconocidos por el Estado argentino, siempre y cuando se deba a una acción u omisión de autoridades públicas o de carácter particular “que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”.
COMO ACCION CONSTITUCIONAL
Esta acción constitucional de amparo se extiende también hasta la declaratoria de “la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”, con lo cual se observa que la acción de amparo, prevista en el inciso primero del artículo 43, es una acción de naturaleza jurídica mixta, pues por un lado es una acción garantista y protectora de derechos y libertades constitucionales; y por otra, es una acción declarativa de inconstitucionalidad de actos u omisiones lesivas de aquellos derechos y libertades. En tal virtud, es una acción general y amplia en sus fines y objetivos.
El inciso 3º del artículo 43, regula la acción de amparo con fines y objetivos específicos, los cuales apuntan en principio, a proteger los datos o informaciones personales que consten en registros o bancos de datos públicos o privados y siempre que éstos o aquellas sirvan para “proveer informes”; y a posteriori, “y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos”. En este inciso se Referente al acceso, exhibición y rectificación de la información sobre la concernida María E. Diez, obrante en el banco de datos de la “Central de Deudores del Sistema financiero del BCRA”. Así mismo hace mención al “derecho de olvido” de los datos negativos por el transcurso del tiempo (5 años) establecido en el artículo 26 de la Ley 25326 de 2000. En: http://www.habeasdata.org/ Nuevo fallo sobre derecho al olvido del fuero contencioso administrativo federal
regula sin nominar los derechos o facultades que conforman el Hábeas Data: En la primera parte, los derechos de acceso y conocimiento de la información por parte del concernido; y en la segunda parte, los derechos de información, rectificación, actualización y la comunicación de los datos; así como las restricciones, confidencialidad y secreto de algunas informaciones especiales.
No cabe duda alguna desde el punto de vista orgánico del artículo 43, constitucional, que el constituyente argentino de 1994, encuadró en la misma norma y aunque en incisos diferentes la protección y garantías jurisdiccionales de la acción de amparo genérica de derechos y libertades constitucionales y la acción que protege y garantiza los datos o informaciones personales (por medios electrónicos y mecánicos, pues la norma no los distingue), su acceso y posterior tratamiento, así como también a las facultades que tiene el concernido de su propia información y de igual forma a los derechos y deberes de quienes almacenan, registran, administran o comunican información personal pública y privada.
Ahora bien, podría decirse que el inciso 3º del artículo 43, crea un nuevo derecho y garantía constitucional autónomo denominado Hábeas Data público y privado, el cual tiene un trámite expedito jurisdiccional de acción de amparo; o por el contrario, que no se crea ningún derecho constitucional nuevo, al referirse a la garantía de derechos y facultades constitutivas del Hábeas Data público y privado como una especie de acción de amparo genérica previsto en el inciso 1º del artículo 43 y en consecuencia denominado amparo informativo o informático (término utilizado por la doctrina argentina, especialmente Puccinelli). El cuestionamiento no es ocioso, como lo demuestran varios estudios al respecto.
Para los autores como Baigorri, Juárez Ferrer y López Achával [6] , conviene dilucidar la naturaleza jurídica del Hábeas Data Argentino, porque está en “juego la procedencia de la acción, y por ende, el eficaz ejercicio de ésta garantía constitucional”. Para conseguir este propósito los tratadistas del derecho sistematizan las diversas posturas devenidas de la doctrina jurídica, así como de la jurisprudencia. Estas posturas o tendencias son:
a) Tendencias Restrictivas. Estas reconocen que el Hábeas Data es una especie del amparo, pues los requisitos de admisibilidad son los mismos que para la acción de amparo
b) Tendencias Garantístas. Se sostiene que si bien la acción de Hábeas Datas es una especie de amparo, los requisitos de admisibilidad de éste no deben aplicarse irrestrictamente.
De ésta última tendencia, surge el siguiente interrogante: ¿Es el Hábeas Data es un remedio excepcional?. La respuesta negativa se impone, pues como sostiene Bazán , “peca de excesivo reduccionismo la tendencia a resaltar que el habeas data es un remedio excepcional”.
Así las cosas, sostienen los autores ut supra citados que el Habeas Data Argentino es una acción autónoma , porque goza de particularidades que la distinguen de la garantía de amparo y por eso se plasma en los incisos 1º y 3º del artículo 43, conceptos e instituciones jurídicas diferentes: en el primero la acción de amparo genérica y en el segundo la garantía del Hábeas data, que el Constituyente del 94, en principio no había previsto y luego la incluyo en éste inciso, pues al principio sólo se preveía el Amparo y el Habeas Corpus.
En el ámbito jurisdiccional argentino, según cita de Baigorri et all, esta tesis se expresa así: “ El art.43 C.N., luego de regular el amparo en general en sus párrafos 1º y 2º , le dedica el 3º a esta suerte de amparo específico denominado de Hábeas Data… De todo el plexo normativo que rige la especie interpretando a la luz de la doctrina y jurisprudencia imperantes, surgen los requisitos de admisibilidad y procedencia de la acción de amparo que deben darse de consuno, en el caso concreto, para la viabilidad de la misma…”
BAZAN, Víctor. El Hábeas Data ante una visión jurisdiccional restrictiva. En LL 1999-A-208, citado por la obra ut supra cit.
En ámbito jurisdiccional defiende esta tesis, según cita de Baigorri et all, en los siguientes términos: “El Hábeas Data puntualmente con el amparo y el Habeas Corpus, integran las tres garantías constitucionales por excelencia que aseguran a cualquier habitante el cese de la violación o amenaza del derecho constitucional conculcado…
El instituto del Hábeas Data se explica en virtud del desarrollo del llamado ´poder informático´…de ahí la necesidad de contar con una herramienta procesal adecuada para hacer efectivo el ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa o protección de los datos personales.
De lo anterior se puede observar que hasta antes de la expedición de la Ley de Protección de Datos personales de 2000, tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corte, apuntalaban sus argumentaciones de dependencia o de autonomía plena de la acción de Hábeas Data respecto de la acción de amparo, en el cumplimiento u observancia total o parcial de los requisitos de admisibilidad y procedibilidad de cada una de las acciones ante los organismos jurisdiccionales y la normatividad principal y subsidiaria aplicable a dicha acción, pues no se contaba con regulación legislativa específica del Hábeas Data constitucional.
En 1997, Sagüés [11] , consideraba que el Hábeas Data era una especie de acción de amparo que no necesitaba de una regulación específica y bastaba con la normatividad general de la acción de amparo y subsidiariamente la aplicación de la Ley 16986, relativa a las relaciones jurídicas entre particulares y el Estado, y el Código procesal civil y comercial de la nación (artículos 321 y 498), cuando surgían conflictos entre los particulares. Para Palazzi, en1998, el cual realizó un estudio de impacto del Hábeas Data en el derecho argentino y sin entrar en la naturaleza jurídica del mismo, lo calificaba de “acción judicial” viable para “acceder a registros o bancos de datos, conocer los datos almacenados y en caso de existir falsedad o discriminación corregir dicha información o pedir su confidencialidad” [12] ; y a la vez, aprovechó la oportunidad para sostener que la Ley 24745 de 1996 vetada por el ejecutivo excedía las facultades constitucionales del inciso 3º del artículo 43 [13] , al expedir “normas limitativas de estas operaciones (en especial de la creación de bancos de datos y de la difusión de información públicas) y una autoridad de
Habeas Data e información crediticia. La eventual responsabilidad de las entidades financieras y del banco Central de la República Argentina por cesión y publicidad de datos inexactos . Vía Internet.
Tras la expedición de la Ley 25326 de 2000 y e l Decreto Reglamentario número 1558 de 3 de diciembre de 2001, que introduce las normas de aplicación de la Ley, completa lo dispuesto en ella y clarifica aspectos de la Ley que podrían interpretarse de manera divergente, se completó el cuadro normativo que desarrolló y reglamento el Hábeas Data Argentino.
A partir de éste marco normativo, la doctrina y la jurisprudencia argentina, afianzaron los argumentos del Hábeas data como un derecho fundamental y como una acción jurisdiccional autónoma y con propósitos y fines específicos. Esta nueva tesis sobre la naturaleza jurídica del Hábeas data que conjugaba la circunstancia de concebir en el mismo inciso 3º del artículo 43, constitucional, la existencia de un derecho nuevo y autónomo para todas las personas denominado de Hábeas Data, y a la vez, una “herramienta procesal destinada a proteger los datos personales, fundándose en los carriles constitucionales expresos del art.43 y en los implícitos del art. 18, como reglas para un debido proceso” [14] , fue una realidad no sin ciertas resistencias doctrinales y jurisprudenciales.
Aunque dicho sea de paso existe una corriente doctrinal argentina mayoritaria que enfatiza más en la naturaleza jurídica procesal del Hábeas Data que en la naturaleza de derecho constitucional autónomo como lo observamos en la Constitución de 1994 y ratificada en la norma de desarrollo legal y reglamentario ut supra relacionadas. Este derecho indistintamente ha sido denominado: “Derecho a la autodeterminación informática” o la “Libertad Informática” según Moeykens [15] , tal cual lo nominará el artículo 18-4 de la Constitución Española de 1978. Nosotros preferimos seguirlo llamando Hábeas Data, bien lo consideremos como un derecho fundamental o bien como una garantía, instrumento o herramienta procesal para la defensa y garantía de los datos personales o de otros derechos constitucionales, tales como la Intimidad, la Información, la imagen, la honra, etc.,
Gozani [16] , citando a Slavin niega la naturaleza jurídica del Hábeas Data como derecho fundamental stricto sensu, pues sostiene que “nos hallamos frente a un instrumento procesal destinado a garantizar la defensa de la libertad personal en la era informática”, y por ello, debe considerarse más como un “proceso constitucional específico de protección de la persona agredida o amenazada por los bancos de datos que aprovechan la información personal que le concierne”.
La tendencia doctrinal que hunde sus raíces en la naturaleza procesal de la acción, lo hace como lo comenta Livellara, a opinar “que no se trataría de una modalidad del amparo, sino una vía con carriles propios; de carácter autónomo y que no recibe los presupuestos y condiciones del amparo tradicional” [17] .
La constitucionalización y la legislación específica actual del Hábeas Data ha trascendido las fronteras, al punto que hoy, el derecho Argentino ha homologado su normatividad con la de los países europeos en lo atinente a leyes protectoras de datos personales y los derechos fundamentales y legales garantizados por éstas, tal como lo viene exigiendo la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, para todos los Estados que convengan en tratar o comunicar (ceder, transferir o circular datos) y así garantizar niveles adecuados técnica y jurídicamente para dicha comunicación entre Estados.
En efecto, mediante documento comunitario, suscrito en Bruselas el 30 de Junio de 2003, Decisión 2003/490/CE, reconoce a la Argentina como Estado que garantiza los niveles adecuados de comunicación de datos con los Estados integrantes de la Comunidad Europea. Este reconocimiento internacional hace de la Argentina uno de los primeros países latinoamericanos que entra en el ámbito de los países que generan confiabilidad, seguridad y cooperación en su legislación sobre el Hábeas Data y por ende, mayor desarrollo tecnológico, social, científico, político y económico en la era del ciberderecho
HABEAS DATA EN BOLIVIA
El Recurso de Hábeas Data
En la Constitución de la República de Bolivia de 1995, se regula el “Recurso de Hábeas Data” en el artículo 23, el cual a su vez, fue modificado por la Ley Nº 2410 de 2002, de 8 de Agosto.
La mencionada norma sostiene:
“ I. Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético, informático en archivos o bancos de datos públicos o privados que afecten su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y reputación reconocidos en esta Constitución, podrá interponer el recurso de Habeas Data ante la Corte Superior del Distrito o ante cualquier Juez de Partido a elección suya.
II. Si el tribunal o juez competente declara procedente el recurso, ordenará la revelación, eliminación o rectificación de los datos personales cuyo registro fue impugnado.
III. La decisión que se pronuncie se elevará en revisión, de oficio ante el Tribunal Constitucional, en el plazo de veinticuatro horas, sin que por ello se suspenda la ejecución del fallo.
IV. El recurso de Habeas Data no procederá para levantar el secreto en materia de prensa.
V. El recurso de Habeas Data se tramitará conforme al procedimiento establecido para el Recurso de Amparo Constitucional previsto en el Artículo 19º de esta Constitución”
En el ámbito jurídico boliviano se reconoce expresamente el “Recurso de Hábeas Data”, solo a partir de la reforma constitucional de 2002, con unas características, objetivos, fines, competencia y jurisdicción especiales y con un procedimiento breve y sumario seguido para el recurso de amparo constitucional.
En el ámbito jurídico boliviano se reconoce expresamente el “Recurso de Hábeas Data”, solo a partir de la reforma constitucional de 2002, con unas características, objetivos, fines, competencia y jurisdicción especiales y con un procedimiento breve y sumario seguido para el recurso de amparo constitucional.
El derecho boliviano siguiendo parámetros y pautas iberoamericanas sobre el recurso de Hábeas data estilo argentino, el recurso de amparo tipo español, la acción de tutela al estilo colombiano, edifica constitucionalmente su propio recurso de hábeas data con un ámbito limitado de protección y defensa de derechos fundamentales, los cuales los enuncia taxativamente así: “la intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y reputación reconocidos en esta Constitución”; sin embargo, es amplia la legitimación por activa para incoar dicho recurso ante la “Corte Superior del Distrito” o ante cualquier “Juez de partido”, a elección de “Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos…”
A diferencia del recurso de Hábeas Data Argentino que además de reconocer constitucionalmente el derecho de acceso y conocimiento de los datos o informaciones de la persona humana o de sus bienes y el derecho de solicitar la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de los mismos, siempre que se presente una “falsedad o discriminación” por quienes manejen, almacenen, administren, registren o utilicen “registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer informes”, el recurso de Hábeas boliviano amplia el marco de posibilidades para ejercer las facultades del derecho de Hábeas Data, no solo para el acceso y conocimiento de la información, sino para la eliminación, rectificación y actualización de los datos personales. En efecto, éste recurso constitucional se justifica ejercerlo por toda persona cuando “creyere estar indebida o ilegalmente impedida” para ejercer las facultades o derechos constitutivos del Hábeas data: acceso, rectificación, eliminación y actualización de la información de la persona concernida.
Si bien este compás más amplio de legitimación del recurso pudiera parecer un tanto ambiguo, por lo menos en el término “indebido”, ya este tiene diferentes significados, pues se entiende indebido aquello que “no es obligatorio ni exigible”, también lo que es “ilícito, injusto o falto de equidad”, según el diccionario. Esto traería problemas de interpretación y aplicación de la norma constitucional en forma directa por parte de los jueces de la República Boliviana, así como de la jurisdicción constitucional en el obligado recurso de revisión que tiene que realizar en todos los casos en los que el conflicto jurídico sea la vulneración o quebrantamiento del Hábeas Data. Quizá el término pueda “cerrárselo”, sin violar la constitución, por parte del legislador boliviano cuando desarrolle y reglamente legislativamente el artículo 23, constitucional. Entiéndase “cerrar” a los efectos de una mejor interpretación jurídica unívoca del término “indebido” con parámetros conceptuales que precisen que sería lo indebido para los destinatarios de la norma y como esos conceptos relacionados en eventualidades concretas puede vulnerar, quebrantar o violar el Hábeas Data. Esa labor interpretación de la norma constitucional no sólo debe dejarse a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando revisa los recursos de hábeas data avocados, tramitados y decididos por los “jueces de partido”, sino que la debe hacer el legislador que es el “intérprete auténtico” y primario de la Constitución.
El recurso constitucional de Hábeas Data en Bolivia, respecto de la determinación del objeto de protección y garantía, hace una descripción amplia de los medios electrónicos (“magnéticos”, “archivos o bancos de datos”) o manuales y mecánicos (“físicos”, “información en archivos”), por los cuales se puede atentar, amenazar o desconocer las facultades o derechos del titular o concernido de los datos personales. La relación pormenorizada de los medios por los que se puede vulnerar el Hábeas Data, si bien parece exagerado para el texto constitucional, no así el texto normativo que se dicte en virtud de aquél, no debe soslayarse, pues algunos textos constitucionales que regulan el Hábeas Data creen sólo suficiente con mencionar a los medios electrónicos, telemáticos o informáticos para identificar los objetos con los cuales se puede vulnerar el Hábeas Data y se echan de menos los medios mecánicos, manuales, escriturarios o tradicionales por los que se ha creado, almacenado, registrado o actualizado información de las personas o de sus bienes, los cuales siguen ocupando un amplio sector de la información tanto pública como privada en cualquier Estado del mundo.
Los archivos de información escriturarios son tan antiguos como la historia misma del ser humano. En cambio, los archivos de información electrónica, son relativamente nuevos, pues sólo éstos sobrevinieron con la entrada en escena de los computadores, faxes, equipos de transmisión de datos o bits de información, etc., es decir, con el llamado “poder informático”: la informática, la telegestión y la teletransmisión de datos, en manos públicas y privadas [18] . Bien es cierto, que el Hábeas Data nace en la mayoría de países europeos, americanos, asiáticos y australianos como una manifestación del “poder informático”, no deberá desconocerse que la información como un bien jurídico tutelado en todas las constituciones mundiales no sólo se recolecta, almacena, registra y actualiza en archivos, registros o bancos de datos electrónicos, sino desde tiempos inmemoriales en medios escriturarios, mecánicos o manuales. Con una u otra forma de recolección o almacenamiento de información personal o datos se puede vulnerar el Hábeas Data, si se realiza contrariando el ordenamiento jurídico vigente [19] .
La norma constitucional que instituye el recurso de Hábeas Data Boliviano, resulta igualmente parecida a una norma legislativa con ese fin, cuando relaciona la jurisdicción y competencia del “recurso”, así como en trámite procedimental de iniciación, terminación y revisión oficiosa del mismo. En efecto, estos aspectos que deberían ser objeto de la norma legislativa reglamentaria del recurso, la Constitución Boliviana lo reglamenta pormenorizadamente, creemos para que el legislador sigas estos parámetros constitucionales sin tratar de deformar o vaciar de contenido la norma. Esta serie de prevenciones constitucionales es casi una regla en el constitucionalismo latinoamericano y
(18) RIASCOS GOMEZ, Libardo O. La Constitución de 1991 y la Informática jurídica. Ed. UNED, Universidad de Nariño, Pasto, 1997, p. 10 y ss.
(19) Ob., ut supra cit.
por eso nuestras constituciones antes que otra cosa, parecen verdaderos códigos reglamentarios de la vida institucional, política, jurídica, económica y social de los Estados.
Si bien, el artículo 23 de la Constitución Boliviana, en el inciso V, aclara que el recurso de Hábeas Data se tramitará conforme al procedimiento establecido para el recurso de Amparo constitucional, en los incisos I a III, se establecen reglas y parámetros constitucionales específicos para el recurso de Hábeas Data. Así, se dice que el Tribunal o Juez competente, que lo será la “Corte Superior de Distrito” o cualquier “Juez de Partido” a libre escogencia de la persona concernida o titular de los datos personales a quien se le impide ejercer las facultades de acceso, conocimiento, rectificación, eliminación o actualización de datos, si “declara procedente el recurso, ordenará la revelación, eliminación o rectificación de los datos personales cuyo registro fue impugnado”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional Boliviano conocerá de “oficio” las decisiones en las que se pronuncien los Jueces de partido o la Corte Superior de Distrito sobre el Hábeas Data, en el plazo improrrogable y limitado de “veinticuatro horas”. La revisión del Tribunal sin constituirse en una segunda instancia de éste recurso, tiene la virtualidad de no suspender los efectos jurídicos y materiales del “fallo” producido por los jueces y/o la Corte Superior de Distrito, vale decir, que el fallo se cumple o ejecuta pese a la revisión del Tribunal Constitucional.
El recurso de Hábeas data boliviano tiene identidad propia y se puede considerar como un recurso autónomo y una garantía constitucional para proteger y defender los datos o informaciones de una persona o ciertos derechos fundamentales (Intimidad, imagen, honra y reputación). Sin embargo, en cuanto al trámite procedimental, salvo las pautas constitucionales previstas en el artículo 23 y a las que nos hemos referido ut supra, se rige por el trámite previsto para el recurso de amparo constitucional previsto en el artículo 19 de la Constitución, con lo cual el recurso de Hábeas Data, procedimentalmente se convierte en una especie de recurso de amparo constitucional. En tal virtud, su naturaleza jurídica es mixta, pues en lo sustantivo el recurso de Habeas Data es un derecho y garantía fundamental autónoma y desde el ámbito adjetivo es un instrumento procesal de defensa de derechos constitucionales al estilo de un “amparo informativo” del derecho constitucional argentino.
Finalmente, el inciso V del artículo 23, sostiene que “el recurso de Hábeas Data no procederá para levantar el secreto en materia de prensa”. Creemos que esta excepción a la procedencia del Hábeas Data en Bolivia quedó expresamente normada en atención a la alta sensibilidad y vulnerabilidad que despertaba en aquél país el derecho a la información y opinión públicas y la libertad de expresión o de prensa, y en particular a la libertad periodística, no solo por la poco estabilidad de los regímenes democráticos y políticos sino por los casi insolutas dificultades sociales, económicos y legislativos en los que vive el país.
El profesional de las comunicaciones boliviano Camacho Azurdy [20] , al comentar el complejo proceso social, político, jurídico y legislativo referido a la “discusión del derecho de acceso a la información” pública y privada en su país, hace un análisis de los instrumentos constitucionales, legislativos e internacionales sobre el derecho de la información consagrado en la Constitución Boliviana desde 1967, así mismo analiza los mecanismos sociales y jurídicos nacionales e internacionales implementados por su país contra los diferentes y sofisticados medios de corrupción empleados en el sector público (“soborno, malversación o peculado, tráfico de influencias, abuso de funciones o del cargo, enriquecimiento ilícito, blanqueo del producto del delito, encubrimiento, obstrucción de la justicia”) y privado.
Relata el autor citado, como solo hasta finales de Abril de 2002, el proyecto de la primera ley anticorrupción que tuvo pleno consenso entre los partidos oficialismo y la oposición, “La Ley de Transparencia de la Administración Pública” –más conocida como Ley de Transparencia o de acceso a la información pública— fue sancionada el 4 de septiembre de ese año y “cuatro días después, este proyecto fue vetado por el entonces Presidente de la República, Gonzalo Sánchez de Lozada por fallas procedimentales…”. Así Bolivia se volvió a quedar sin una normatividad específica que salvaguardara derechos y libertades constitucionales de sus habitantes.
Como sostuviera en 1997, el profesor universitario Benjamín Miguel H., en el ámbito del Seminario Internacional sobre el Hábeas Data realizado en la Universidad chilena de Talca [21] , su país para la fecha no tenía mayores informaciones sobre el Hábeas Data y por ello en la reforma constitucional de 1994, nada quedó plasmado en la Constitución sobre el tema, pero sí algunos derechos y libertades constitucionales correlativos a éste como el derecho de amparo, el Habeas Corpus, la libertad de conciencia, la intimidad y la prohibición a la interceptación de las comunicaciones. Por si fuera poco, aún conociendo del tema, tampoco lo hubieran podido incorporar en forma expedita a la Constitución por que en Bolivia los procesos de reforma constitucional son “muy estrictos”, pues en “una
(20) CAMACHO AZURDUY, Carlos A. El proceso de discusión del derecho de acceso a la información en Bolivia. Vía Internet.
(21) H., Benjamín Miguel. Acción de amparo relacionada con la protección de datos personales en el orden jurídico boliviano. Revista Ius et Praxis, Año 3, Número 1º, Facultad de Ciencias jurídicos y sociales, Universidad de Talca, Talca (Chile), p. 161 a 164
legislatura hay que declarar la necesidad de la reforma, transcribiendo textualmente el proyecto; luego hay que esperar la renovación de éste Poder del Estado, para luego por 2/3 entrar a discutir la reforma. Pero en esta segunda fase solo puede aprobarse o rechazarse el proyecto primitivo. Esto ha permitido que las constituciones no se reformen a medida de los gobiernos, los cuales son siempre transitorios ” [22] .
En la Reunión la “Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) en el año de 2002, el pleno evidenció que “no se halla plenamente garantizado el derecho de acceso a la información pública en ningún país de América Latina, a pesar de estar contemplado en la mayoría de las Constituciones como una garantía constitucional…” Por su parte y en aquella época, en Bolivia, se presenta y discute “el anteproyecto de Ley de Necesidad de reforma constitucional elaborado por el Consejo ciudadano para la reforma de Carta Magna que se debatió en el Congreso Nacional, se considera que el recurso de Hábeas Data viola la libertad de prensa y el derecho del secreto de imprenta porque obliga a los periodistas a dar a conocer la fuente de una información que puede ser considerada como violatoria de los derechos y garantías indicadas en la CPE…El 31 de Julio de 2002, el Congreso aprobó la esperada y polémica Ley de Necesidad de Reformas de la Constitución, en la que lamentablemente no se contempla el derecho de acceso a la información pública… En esta dirección, la Carta Magna pone en vigencia, por primera vez en la historia del país, el recurso jurídico de Hábeas Data que, según ésta, deberá ser tratada por las cortes de justicia conforme y bajo la misma modalidad del Hábeas corpus y el amparo constitucional…” [23] .
En el 2003, en la ciudad boliviana de Santa Cruz de la Sierra en la XIII Cumbre Iberoamericana de los Jefes de Estado y de Gobierno, se suscribió una Declaración que lleva el nombre de la ciudad, en la cual se reafirmó la voluntad de todos los países asistentes para “combatir la corrupción en los sectores públicos y privados y la impunidad, que constituyen una de las mayores amenazas a la gobernabilidad democrática”; además agregaban, “que, conforme con los respectivos ordenamientos jurídicos, el acceso a la información en poder del Estado promueve transparencia y constituye un elemento esencial para la lucha contra la corrupción y es condición indispensable para la participación ciudadana y el pleno goce de los derechos humanos”.
En la Declaración de Santa Cruz de la Sierra, concordantemente con lo anterior, en el “punto 45 se hace referencia a la protección de los datos personales como un derecho
(22) Ob., ut supra cit.
(23) CAMACHO AZURDUY, Carlos A. El proceso de… Ob., Ut supra cit.
fundamental y se destaca la iniciativa de las iniciativas regulatorias iberoamericanas para proteger la privacidad de los ciudadanos contenida en la Declaración de La Antigua, por la que se crea la Red Iberoamericana de Protección de Datos…” [24]
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